O Superior Tribunal de Justiça vem mudando seu posicionamento em relação à chamada “Guerra Fiscal” entre os Estados, que nada mais é que a concessão de benefícios fiscais de ICMS de forma unilateral por um Estado sem a anuência dos demais em reunião no CONFAZ.

Apesar do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição entender que o benefício unilateral concedido sem a concordância dos demais Estados é inconstitucional, contudo entende que é necessário que haja a confirmação e discussão sobre a matéria em Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Por conta disso o Superior Tribunal de Justiça, não discordando do posicionamento do Supremo, mas, apenas ressalvando essa posição, quando muitos contribuintes questionam as autuações fiscais de outros Estados membros que se sentem prejudicado com a aquisição de crédito de contribuintes que recebem mercadorias e serviços de contribuintes do Estado que concedeu o benefício.

Os Estados que se sentem prejudicados, simplesmente, sem o questionamento da referida Lei do outro Estado perante o Supremo, em ato administrativo ou até mesmo em Lei Estadual, declara que a Lei do outro Estado é inconstitucional e não será aplicada em seu território, deixando o contribuinte que recebe a mercadoria ou serviço em enorme insegurança jurídica, pois o crédito da operação interestadual, por mais que tenha ocorrido o pagamento da nota fiscal, será glosado e não considerados pelo Estado de destino da mercadoria no momento da venda ou revenda.

As Secretarias da Fazenda desses Estados prejudicados com o benefício unilateral concedido alegam que o ICMS jamais será cobrado do contribuinte localizado no Estado em que há o benefício, mesmo que a Lei seja declarada inconstitucional, uma vez que necessitam dos contribuintes para fomento da atividade econômica no Estado e, portanto, por isso os Estados lesados efetuam a glosa do crédito recebido e destacado nas operações interestaduais de contribuintes que recebem tais mercadorias e serviços.

Essa atitude vem trazendo inúmeros percalços aos empresários e insegurança jurídica aos negócios uma vez que apesar da boa-fé no recebimento de tais mercadorias e serviços de contribuintes situados em Estados que concedem benefícios fiscais de forma unilateral, não há nenhum tipo de questionamento na Justiça por parte dos Estados em que estão localizados os destinatários, e com isso as fiscalizações Estaduais vem efetuando a glosa dos créditos de produtos recebidos de Estados com tais benefícios.

Para diminuir essa tensão entre o contribuinte e os Estados, uma vez que o empresariado nacional está no meio dessa guerra sem fim, as duas Turmas do STJ que tratam de Direito Público vem se posicionando da seguinte forma em relação à esta matéria:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.
OPERAÇÃO INTERESTADUAL.
RESTRIÇÃO AO CREDITAMENTO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (ICMS) PELO ESTADO DE DESTINO EM FACE DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.

INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 155, § 2º, I, DA CF E 8º, § 5º, DA LC 87/96.

DIFERENCIAÇÃO ENTRE IMPOSTO DEVIDO E RECOLHIDO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.

1. Recurso ordinário no qual se discute o percentual a ser creditado do ICMS devido ao estado de destino (Mato Grosso), na medida em que a Unidade de origem (Distrito Federal) concede incentivo creditício de repercussão fiscal, na forma de empréstimo para o pagamento do imposto devido, o que, na prática, importa diferimento no pagamento do tributo (Pró-DF).

2. Emerge dos autos que o recorrido, Estado de Mato Grosso, em face do benefício concedido pelo Distrito Federal, não permite o creditamento da totalidade da alíquota interestadual devida (12%), mas, apenas, do montante que entende efetivamente recolhido na origem (2.5%).

3. A Primeira Seção decidiu que “o creditamento na escrituração fiscal constitui espécie de compensação tributária, motivo pelo qual há de ser facultada a via do mandamus para obtenção desse provimento de cunho declaratório, em conformidade com o que dispõe a Súmula 213/STJ, ‘o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'” (EREsp 727.260/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 23/3/2009).

4. Dispõe o art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal que o ICMS “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.

5. No caso concreto, impõe-se reconhecer que o imposto devido junto à Unidade de origem corresponde à totalidade da alíquota de 12% (doze por cento) relativa à substituição tributária nas operações interestaduais. Isso porque o incentivo concedido pelo Distrito Federal não pressupõe dispensa do pagamento do tributo, diferindo substancialmente das hipóteses de isenção ou de não-incidência, pois nessas situações não há, de fato, “imposto devido”.

6. Assim, constatado que o benefício fiscal concedido pelo estado de origem não altera o cálculo do imposto devido, mas, apenas, retarda seu recolhimento, à luz do princípio da não-cumulatividade, deve ser assegurado o creditamento no percentual de 12% como abatimento do ICMS devido ao estado destinatário. Nessa mesma linha, já decidiu o STJ : RMS 31.714/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 19/9/2011; REsp 1.125.188/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28/05/2010; AgRg no REsp 1.065.234/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01/07/2010.

7. “Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado – como aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon – e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território.

Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 e ADI 3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06)” (RMS 31.714/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 19/9/2011).

8. Recurso ordinário provido.
(RMS 32.937/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 13/12/2011)

TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDOR NA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO EM LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM. DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO.

IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Esta Corte reconhece que o benefício fiscal concedido pelo Estado de origem não altera o cálculo do imposto devido, apenas resulta em recolhimento a menor em razão da concessão de crédito presumido; assim, deveria ser autorizado o creditamento devido ao estado destinatário.

2. Diferentemente do entendimento esposado pelo Tribunal de origem, o STJ já asseverou que, segundo orientação do STF, a ADI é o único meio judicial de que deve valer-se o estado lesado para obter a declaração de inconstitucionalidade da lei de outro estado que concede benefício fiscal do ICMS sem autorização do Confaz, e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território.

Precedentes: RMS 26.334/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 24/5/2012; RMS 31.714/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 19/9/2011; RMS 32.937/MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 13.12.2011; ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau, DJ.
9.3.2007; e ADI 3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ. 23.6.2006.

Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1312486/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 17/12/2012

As ementas acima indicadas falam por si só, e esclarecem que os contribuintes que se sentirem lesados poderão questionar as autuações do Fisco Estadual de destino das mercadorias e serviços, uma vez que os Estados não podem desconsiderar os benefícios fiscais concedidos por outros Estados, se não houver o julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade da Lei Estadual que concedeu tais benefícios de ICMS.

MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
SAITO ASSOCIADOS
CONTENCIOSO E CONSULTIVO TRIBUTÁRIO

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