Confira a entrevista do advogado Fábio Cortezzi, especialista da área imobiliária e contratual da Saito Associados,na revista Construção Mercado sobre julgamento da validade de cobrança da taxa de corretagem.
Entenda o julgamento e conheça as teses defendidas por representantes de incorporadores e consumidores
Por Wladimir DAndrade
Edição 173 – Dezembro/2015
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem pela frente um julgamento que pode mudar a maneira como os imóveis são
vendidos no Brasil e ainda pode gerar um passivo bilionário para o setor de construção. A Corte se manifestará em
breve sobre a validade da cobrança da corretagem e da taxa de serviços de assessoria técnico- jurídico imobiliária
(Sati). O objetivo é uniformizar a jurisprudência sobre a questão, que tem motivado uma enxurrada de ações de
consumidores contra incorporadores. Até aqui, as decisões judiciais foram heterogêneas, embora boa parte delas
tenha sido favorável aos reclamantes.
Dentre as milhares de ações, três recursos especiais – envolvendo Cyrela, Gafisa e PDG – chegaram ao STJ. Diante desses casos, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino decidiu, em setembro, aglutinar os processos na forma de um recurso especial
repetitivo. Esse instrumento é previsto no Código do Processo Civil e tem o objetivo de uniformizar as decisões judiciais sobre a questão em todas as instâncias. O julgamento ainda não tem data marcada, mas é provável que ocorra no primeiro semestre de 2016.
Enquanto isso, os demais processos sobre a mesma questão na segunda instância foram suspensos temporariamente por determinação do ministro. Para o setor de construção, há muitos interesses em jogo. Se o STJ entender que a
cobrança da corretagem é indevida, pode dar a largada a uma corrida de consumidores reivindicando na Justiça a devolução do valor pago por vendas que ocorreram nos últimos três a até dez anos. Como a comissão de corretagem costuma girar em torno de 4% do valor dos imóveis, o passivo total é alto. Só para as incorporadoras que atuam na cidade de São
Paulo, essa conta seria de cerca de R$ 1,9 bilhão, se considerada pesquisa do Sindicato da Habitação (Secovi-SP) que aponta um valor geral das vendas de R$ 46,5 bilhões nos últimos três anos.
Entenda o caso
– Recurso especial repetitivo no 939, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça (STJ)
– Reúne processos de Gafisa (no 1.551.956) PDG (no 1.551.968) e da SPE Topázio,
pertencente à Cyrela (no 1.551.951) para um único parecer que servirá de base para todos
os casos semelhantes no País
O que será analisado
– Validade da cláusula que transfere ao consumidor a obrigação de pagar a comissão de
corretagem e a taxa Sati
– Prazo de prescrição para o consumidor pedir eventual restituição
Quando será o julgamento
– Não há data marcada. Deve ocorrer no primeiro semestre de 2016
Quem participa
– Três dos cinco ministros da Terceira Turma da Segunda Seção do STJ
Efeitos da decisão
– Votação unânime: será base para decisão de juízes nas instâncias inferiores
– Votação não unânime: será possível recorrer à mesma turma do STJ
Consequências para o mercado imobiliário
– Se a cobrança da corretagem for considerada indevida, consumidores terão respaldo legal
para reivindicar aos incorporadores a devolução do valor pago
Discórdia
Mas, afinal, qual o motivo de tanta controvérsia? A corretagem está regulamentada no
Capítulo 13 do Novo Código Civil e prevê o pagamento pelos serviços de intermediação do
negócio. A sua natureza, porém, não está sendo questionada. O ponto de discordância é a
legalidade quanto ao consumidor ser responsável pelo pagamento da corretagem quando
ele compra o imóvel diretamente da incorporadora em um estande de vendas. Boa parte
das decisões de segunda instância, principalmente nos tribunais de São Paulo e do Rio de
Janeiro, concluíram que não é o consumidor quem deve arcar com essa despesa e, sim, o
dono do empreendimento.
Na visão de advogados e órgãos de defesa dos direitos do consumidor, o estande funciona
similarmente a um balcão de vendas de uma loja. Neste caso, não há a caracterização de
um serviço de corretagem conforme determina o Código Civil – cujo texto estipula que a
atividade consiste em uma pessoa não vinculada a outra, contratada para aproximar
comprador e vendedor, resultando um negócio dessa relação. Além disso, o cliente não tem
a opção de escolher o seu corretor ou levar o seu profissional de confiança para a
negociação.
“O cliente vai ao estande de vendas por livre e espontânea vontade, atraído pelas ações de
marketing. Lá, não lhe é permitido escolher outro vendedor senão aquele contratado pela
incorporadora”, afirma o advogado Marcelo Tapai, do escritório Tapai Advogados, que
defende o consumidor Carlos Tukamoto, autor da ação que será analisada pelo STJ contra a
SPE Topázio Empreendimentos Imobiliários, pertencente à Cyrela.
No entendimento da Associação dos Mutuários de São Paulo e Adjacências (AMSP), não
existe a aproximação entre as partes referida na lei. “Na intenção de adquirir o imóvel na
planta, o comprador se dirige ao estande, e um corretor contratado pela incorporadora já
está de prontidão. Quem deve arcar com a corretagem é quem o contratou”, afirma a
advogada Cristiane Tavares, da AMSP. Ela conta ainda que, das 2.142 queixas recebidas
pela associação no primeiro semestre de 2015, 10% corresponderam à corretagem e à taxa
Sati.
Sob a óptica das relações de consumo e, portanto, do Código de Defesa do Consumidor
(CDC), a cobrança configura venda casada, segundo os advogados, pois o entendimento é
de que estes itens são impostos ao consumidor como condição para a assinatura do contrato
de compra do imóvel. Sem o pagamento das taxas, o cliente não assina o contrato, prática
que, de acordo com essa interpretação, fere o artigo 39 do CDC.
Contraponto
Há, no entanto, argumentos contrários à tese de que as taxas representam lesão ao
consumidor. A legislação permite que as partes envolvidas na negociação cheguem a um
acordo quanto à responsabilidade pelo pagamento da corretagem. E, no caso de ela ser
atribuída ao consumidor, não há ilegalidade se o porcentual destinado ao intermediador for
deduzido do preço do imóvel de forma que o comprador não pague nada além do preço da
tabela de venda.
Para o advogado e diretor do Instituto Brasileiro de Direito da Construção (Ibdic), Rodrigo
Bicalho, é esse o ponto falho dos julgamentos das instâncias inferiores ao STJ. “Muitas
vezes a discussão não se aprofunda na questão, e a corretagem é tratada como se fosse
uma lesão ao consumidor, quando na verdade não existe prejuízo. A corretagem não é um
valor a mais que tem que ser pago pelo consumidor, mas uma dedução”, argumenta
Bicalho.
A Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CBIC) tem entendimento similar. A
instituição defende que o valor da comissão não pode integrar o preço da unidade e, por isso, deve ser descontado do preço total.
Na mesma linha, a Associação Brasileira de
Incorporadoras Imobiliárias (Abrainc) afirma
que “considera válida a cobrança da
intermediação imobiliária diretamente do
consumidor, uma vez que a corretagem
pode ser cobrada de quem a contratou ou,
ainda, pode ser objeto de convenção dos
interessados”. Além disso, a associação
alega que a cobrança não resulta em
sobrepreço e, ao contrário do que pedem os
processos, suas associadas não teriam de
devolver aos consumidores valores pagos
para o corretor.
O pagamento da corretagem pelo comprador do imóvel é um costume antigo do setor, que
já se estende por décadas no Brasil. Embora não possa se sobrepor à lei, costumes são
fontes do direito desde a época romana. Nesse sentido, seria possível afirmar que a prática
já é amplamente disseminada e que o consumidor está ciente dessa situação antes mesmo
de entrar no estande de vendas. Em seu julgamento, portanto, os ministros do STJ terão de
avaliar se há impedimento legal para o costume ser mantido no mercado.
Incrível como no Brasil algumas situações corriqueiras de um dia para a noite viram
problema nacional. A corretagem é um serviço regular, a profissão de corretor é
reconhecida em lei e importante para quem compra e vende imóveis. No mundo inteiro é
assim”, protesta o presidente da Federação Internacional das Profissões Imobiliárias (Fiabci)
no Brasil, Rodrigo Luna.
Para aprofundar suas posições frente ao tribunal, algumas instituições foram autorizadas
pelo ministro Sanseverino, relator do processo STJ, a ingressar no julgamento dos recursos
como partes interessadas. O termo jurídico para isso é amicus curiae, ou, em outras
palavras, “amigos da corte”, e se refere àqueles que poderão emitir seus pareceres
formalmente. Dentre essas instituições estão a Abrainc, o Instituto Brasileiro de Defesa do
Consumidor (Idec) e a Defensoria Pública da União.
Julgamento
O assunto está agora nas mãos da Terceira Turma da Segunda Seção do STJ, em Brasília. A
Terceira Turma é formada por cinco ministros: Villas Bôas Cueva (presidente), Paulo de
Tarso Sanseverino, João Otávio de Noronha, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro. Destes,
três irão analisar a questão, conforme prevê o regimento interno da Casa. Essa tríade será
formada pelo relator do recurso especial repetitivo (ministro Sanseverino), pelo revisor e
por um terceiro ministro (que ainda não foram escolhidos).
Em caso de unanimidade nos votos, a decisão servirá imediatamente para basear os
julgamentos nas instâncias inferiores onde tramitam ações similares. Já se a decisão não
for unânime, existe a possibilidade de recurso dirigido à mesma turma. É possível ainda
que, após a análise do STJ, outros especialistas no assunto encontrem lacunas e
contradições. Se isso ocorrer, poderão ser dirigidos ao Tribunal embargos de declaração
para que esclareça a sua decisão.
Até a conclusão desta reportagem, na metade de novembro, a data do julgamento era
incerta. Dentre as fontes consultadas, ninguém acredita que a decisão possa vir à tona
ainda neste ano. O mais provável, segundo elas, é que ocorra ao longo do primeiro
semestre de 2016.
Além de decidir sobre cobrança da corretagem e da taxa Sati, o STJ também deverá
analisar o prazo de prescrição das queixas: três, cinco ou dez anos. A diferença é
importante porque determina o tamanho do potencial passivo para os incorporadores caso
haja uma enxurrada de processos com pedido de devolução dos pagamentos. O Código Civil
fala em três anos para indenização nos casos do chamado “enriquecimento sem causa”,
infração na qual a cobrança de corretagem e taxa Sati poderia ser tipificada. Já o Código
de Defesa do Consumidor estipula cinco anos como período para se exigir reparação de
produto ou serviço – neste caso o STJ terá de analisar se o imóvel é um produto como outro
qualquer, ou se merece tratamento especial. Há ainda decisões que estabelecem dez anos
de prazo, que é a regra geral do Código Civil, com base no fato de a legislação não prever
casos específicos como estes.
Procurada, a assessoria de imprensa do STJ informou que o ministro Sanseverino, relator do
caso, prefere não se manifestar sobre o assunto antes da realização do julgamento.
Tendências da Corte
Até aqui, boa parte das decisões em primeira e segunda instâncias deram ganho de causa
ao consumidor. Mas será que os julgamentos anteriores têm alguma influência sobre a
análise do STJ? Há quem diga que não, e há aqueles que discordam.
“A lógica diz que o STJ fará uma análise muito mais ampla. Em primeira instância só uma
pessoa julga. No STJ aumenta o volume de cabeças, a qualificação e a experiência do
raciocínio”, afirma Juliana Rubiniak, coordenadora da área imobiliária do escritório Navarro
Advogados, tradicional no atendimento a empresas do setor.
Já o advogado Fabio Cortezzi, da Saito Associados, especializado na defesa do consumidor
em questões imobiliárias e contratuais, tem opinião diferente: “O STJ entende que os
recursos repetitivos mostram uma discussão ferrenha e, portanto, os ministros vão ver
jurisprudências de tribunais anteriores. Há mais chances de seguirem o mesmo caminho por
causa disso”, avalia Cortezzi.
O fato é que a posição do STJ tem o potencial concreto de gerar uma conta bilionária a ser
cobrada das empresas de construção, motivando processos por vendas ocorridas vários anos
atrás. Apesar disso, algumas fontes consultadas estimam que o julgamento da Corte seja
frio, com base essencialmente na lei, podendo nem sequer levar em consideração os
impactos financeiros sobre as empresas, por mais pesados que sejam.
“O Judiciário brasileiro é ativista, de um certo modo, com excesso de protecionismo sobre o
consumidor”, afirma o sócio do escritório Navarro Advogados e consultor jurídico do
Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado de São Paulo (SindusCon-SP) Alexandre
Tadeu Navarro.
Um termômetro sobre os rumos do julgamento é uma decisão do STJ, que gerou a súmula
543, publicada em 31 de agosto deste ano. Ela determina que, em caso de distratos, o
incorporador restitua imediatamente, à vista, os valores pagos pelo consumidor pelo imóvel
comprado na planta. A Corte julgou abusivas – sob a luz do artigo número 53 do Código do Direito do Consumidor – as cláusulas em contrato sobre retenção dos pagamentos efetuados
pelo comprador no caso da rescisão da venda. Ou seja, anulou o que é conhecido como
cláusula de decaimento, que já era uma prática disseminada no setor imobiliário.
Até aqui, a polêmica é grande, os argumentos são variados, e o julgamento está aberto.
Enquanto o STJ se debruça sobre o assunto, resta a incorporadores, corretores e
consumidores aguardar para descobrir com quem ficará a conta.
LANCE A LANCE NO TRIBUNAL
31/08
STJ recebe do TJ-SP autos dos recursos especiais de Cyrela e Gafisa que defendem a
validade do pagamento da corretagem pelos consumidores
03/09
STJ aglutina recursos na forma do recurso especial repetitivo no 939
11/09
STJ suspende recursos sobre o mesmo tema na segunda instância
21/09
Abrainc é admitida pelo STJ nos dois recursos como parte interessada (amicus curiae*)
30/09
Instituto de Defesa do Consumidor (Idec) e Instituto Potiguar de Defesa dos Consumidores
(IPDCON) entram como partes interessadas na ação envolvendo a Gafisa
26/09
Recurso que envolve a PDG também passa a tramitar como recurso especial repetitivo
26/10
IPDCON entra como parte interessada no processo que envolve a Cyrela
14/10
Defensoria Pública da União, Sinduscon-RN, Secovi-SP e Associação Cidade Verde (ACV)
aderecem como partes interessadas na ação envolvendo a Gafisa
Consumidor demanda mais transparência
A origem de muitos processos sobre cobrança de corretagem e taxa Sati está na sensação
de falta de clareza. Nos três processos que chegaram ao STJ – envolvendo Cyrela, Gafisa e
PDG – os consumidores reclamam, dentre outras coisas, que não foram avisados de que
parte dos pagamentos efetuados tinha a finalidade de cobrir a corretagem ou a assessoria.
As empresas foram procuradas pela reportagem da revista Construção Mercado. A Cyrela e
a PDG afirmaram que não vão se manifestar sobre os processos, e a Gafisa não deu retorno.
No mercado, em geral, muitos incorporadores entendem que a informação está presente no
contrato e, por isso, não demanda comunicação adicional. Já na avaliação de muitos
clientes, a falta de um aviso emitido pelo corretor ou pelo responsável jurídico pode soar
como abuso. Ao se sentirem lesados numa negociação de grande porte, que comprometerá
a sua renda por vários anos, diversos consumidores recorrem à Justiça. Este
desentendimento fica evidente no repasse da taxa Sati. Ao custo médio de 0,88% do valor
do imóvel, a taxa é cobrada como serviço oferecido pela empresa vendedora do imóvel
para cuidar da documentação do comprador e do processo para a efetivação do
financiamento bancário.
O Conselho Regional de Corretores de Imóveis da 2a Região (Creci-SP) é contra a cobrança
da taxa Sati, pois alega que o corretor já presta tal assessoria. Trata-se, na opinião do
conselho, de uma duplicidade da própria corretagem, que pode ser entendida pelos
consumidores como ato de má-fé, com possibilidade de devolução da taxa em dobro, como
já ocorreu em decisão da Justiça do Rio de Janeiro. “A Sati é uma cobrança condenada
eticamente pelo Creci-SP. Toda vez que ela é feita pela imobiliária ou pelo corretor, o
Creci-SP instaura procedimento administrativo, com começo, meio e fim”, diz o presidente
da entidade, José Augusto Viana Neto.
Para o Sindicato da Habitação de São Paulo (Secovi-SP), o serviço deve ser oferecido como
forma facultativa, sem que haja o condicionamento da compra do imóvel à sua contratação
– o que configuraria a venda casada. O sindicato explica que serviços auxiliares são
oferecidos para proporcionar conveniências ao comprador e pondera que essas iniciativas
são determinantes para identificar negócios com maior probabilidade de terminar em
distratos ou inadimplência. No entanto, a aquisição do imóvel não pode ser vetada caso o
cliente opte por não contratar tais serviços.
Nas ações, consumidores se queixam frequentemente de que a taxa Sati muitas vezes está
imposta no contrato. Por se tratar de um contrato de adesão, eles não têm o poder de
mudar as cláusulas do documento. Além disso, são recorrentes os casos de consumidores
que não sabem exatamente no que consiste o serviço, e que recebem a explicação de que a
taxa só existe para cobrir as despesas ligadas à venda nos estandes. Além disso, o Sati pode
ser visto como conflito de interesses, pois o corpo jurídico responsável por assessorar o consumidor é contratado pela empresa vendedora do imóvel.
COMO SE PRECAVER CONTRA OS RISCOS FINANCEIROS E JURÍDICOS
A decisão do STJ sobre a validade da cobrança da corretagem e da taxa Sati representa
um risco potencial relevante para o setor de construção. O cenário demanda que
incorporadores adotem uma postura de cautela desde já, segundo os especialistas
consultados pela reportagem. Acompanhe as dicas:
Provisão
Para evitar impactos surpresas no caixa, é recomendado fazer uma estimativa de qual o
montante a ser desembolsado no caso de uma eventual onda de processos que exijam a
devolução do valor pago pelos clientes. Para essa provisão, o incorporador deve levantar os
valores acertados das comissões de corretagem e da taxa em seus últimos negócios.
Se essas cobranças forem consideradas indevidas, o julgamento do STJ definirá também
qual o prazo de prescrição para consumidores reclamarem na Justiça. Até aqui, a situação
está aberta, mas especialistas citam entre três e cinco anos como prazos mais prováveis,
embora haja teses que defendam até dez anos. Nas provisões, os incorporadores devem
calcular os montantes para os diferentes cenários apresentados. Vale ponderar também
que, normalmente, apenas uma pequena parcela dos compradores, na faixa de 5% a 15% do
total, recorre à Justiça.
Novos preços
Embutir o custo da comissão de corretagem no preço final do imóvel é uma prática a ser
considerada. Em caso de decisão favorável aos consumidores no STJ, esse custo deverá ser
absorvido pelos incorporadores em um primeiro momento e repassado, na medida do
possível, para preservar as margens do negócio. Do ponto de vista tributário, essa é uma
forma mais complexa e potencialmente mais onerosa para as empresas, mas não
representará gasto adicional para o consumidor.
“Se a determinação for para que as empresas paguem os serviços de corretagem, as
incorporadoras, naturalmente, vão implementar esse item na sua matriz de custo. O
consumidor precisa ter seus direitos atendidos, e as empresas, que arriscam, saber onde
estão pisando”, afirma o presidente da Fiabci no Brasil, Rodrigo Luna.
Comunicação
Segundo o Procon-SP, as queixas relativas à corretagem e à taxa Sati já superam as de
atrasos na entrega dos imóveis. Isso já tem levado algumas empresas a mudar suas práticas,
esclarecendo ao consumidor em detalhes como funciona a cobrança da comissão de
corretagem. Essa é uma prática recomendada para os profissionais de vendas que atuam no
estande e no atendimento a clientes por outros meios.
“Já vejo até publicidade deixando evidente que o valor do imóvel inclui a remuneração do
corretor”, conta o presidente do Creci-SP, José Augusto Viana Neto.
