Por Sheila D. M. Vêga, advogada da Saito Associados e especialista em Direito Tributário

Os serviços de energia elétrica e de telecomunicações são essenciais, tendo em vista que são considerados indispensáveis ao atendimento das necessidades da sociedade. A título exemplificativo, um “apagão” de energia elétrica além de paralisar a produção das empresas, gera transtornos descomunais para a economia do País.

A Constituição Federal em seu artigo 155 § 2º, III, dispõe que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. O que significa dizer que diante de um serviço essencial a alíquota do tributo deveria ser menor.No Estado de São Paulo a seletividade é visível ao compararmos a alíquota aplicada aos cigarros e cosméticos que é 25% à alíquota geral de 18%.

Diante dessa previsão Constitucional, não há sentido atribuir alíquotas mais altas a energia elétrica e telecomunicações, já que são expressamente considerados bens essenciais pelo artigo 10 da Lei 7.783/1989. Apesar disso, o Estado de São Paulo pratica alíquotas diferenciadas de acordo com o consumo de eletricidade. A base de cálculo para as alíquotas do ICMS são: a) isenta, para consumo de 0 a 90 kWh; b) 12%, para consumo de 91 a 200 kWh; c) 25%, para consumo de acima de 201 kWh.

Ora, se a Constituição Federal faculta a seletividade de alíquota em função dos serviços e mercadorias essenciais, é evidente a desproporcionalidade da alíquota de 25% para as contas de energia, pois no Estado de São Paulo o ICMS na maior parte é 18%, e em casos de produtos considerados supérfluos, o percentual é de 25%. Nas entrelinhas, o que se estabelece é que a energia elétrica no consumo acima de 200 KWh está sendo considerada supérflua. Outros estados, como Rio de Janeiro, Santa Catarina, Espírito Santo, Mato Grosso, Goiás, Amazonas, também conduzem a cobrança da mesma forma, ferindo os princípios da seletividade e essencialidade.

O que os estados praticam é a incompatibilidade das suas legislações com o princípio da isonomia tributária, conforme o Art. 150, II, da Constituição, já que diferencia os consumidores empresariais, que, logicamente, consomem mais energia, dos consumidores domiciliares.

Esse confronto chegou ao Judiciário com o questionamento de uma rede varejista sobre a incidência elevada de alíquota de ICMS sobre energia elétrica. Já houve, inclusive, parecer favorável do Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, para que o STF declarasse a inconstitucionalidade do artigo 19, inciso II, alíneas “a” e “c”, da Lei estadual 10.297/1996 de Santa Catarina.

O parecer do Procurador-Geral da República abriu um importante precedente nacional para que, especialmente, as empresas, possam obter êxito em discussão judicial questionando a alíquota majorada exigida por alguns Estados no que se refere às concessionárias de energia elétrica ou às de serviços de telecomunicações, podendo ser questionados os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, bem como requerer que não haja a cobrança da alíquota majorada para o período futuro.

* Artio publicado no Portal Nacional do Seguro (http://www.segs.com.br/economia/19236-recuperacao-do-icms-para-servicos-essenciais.html)

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